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未注册商标是指未经国家商标主管机关核准注册而直接使用于商品或服务上的商标。未注册商标的数量非常多，主要包括两种类型：（1）具有固有显著性，可依法申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请注册的商标，也包括因各种原因被撤销的商标；（2）根据我国现行《商标法》的规定，尚不能申请注册的商标，如声音商标、味觉商标、造型商标等。
一、未注册商标的重要保护途径——申请认定驰名商标
未注册商标在现实生活中大量存在，由于我国对商标的保护采取的是申请注册原则，未注册商标在使用过程中会遇到一系列的问题，如使用者不享有专用权，不能够对其进行排他使用，以及因此而引发的他人恶意注册等。但是未注册商标也有某些优势，比如未注册商标的取得方式简单，处置灵活，具有试用性，有投石问路的效果等。基于此，各国法律对未注册商标均持保护态度。
我国《商标法》通过几次修订，已逐步加强了对未注册商标的保护，主要体现在第十三条第一款、第三十一条、第四十一条的相关规定上，另外《反不正当竞争法》第二条、第五条作为兜底条款，也规定了对未注册商标的保护。总体看来，随着我国《商标法》的不断修订，保护未注册商标的倾向性愈加明显，尤其对未注册驰名商标的保护力度越来越大，但是这种保护还是不全面的，在可操作性方面存在较大问题。根据目前的行政和司法实践，保护未注册商标的一个重要途径是申请认定为驰名商标。
《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。由此可见，只要举证证明符合上述条件，未注册商标可以申请认定为驰名商标。根据《商标法》第十三条规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。如果已注册的商标违反了这一规定，自注册之日起5年之内，驰名商标所有人有撤销该注册商标的请求权，而对于恶意注册的，驰名商标所有人则不受5年时间的限制，这些都明确体现了对未注册驰名商标的特别保护。一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。
二、未注册驰名商标的困扰——转化为商品通用名称
综上所述可以看出，申请认定为驰名商标是保护未注册商标的重要途径。不过，这并非万全之策，其难度在于认定时的举证责任重大，另外的障碍就是未注册商标容易转化为商品通用名称。
1.未注册驰名商标与商品通用名称之争
关于商品通用名称，我国《商标法》没有作出明确的规定，但在《商标法》修订前，最高人民法院曾出版《商标法及配套规定新释新解》一书，该书中将商品通用名称定义为公众所熟知的商品的一般名称，用来区别不同种类的商品。商标与商品通用名称具有显著区别。商标是用来区别商品或服务来源的标记，商品通用名称则是在某一范围内被相关公众普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。简言之，商品通用名称表示商品的自然属性，商标则表示商品的社会属性，二者的功能不同。
商品通用名称的本质特征就在于通用性,也就是为同行业经营者、广大消费者所共知共用,属于公共资源，因此商品通用名称不得注册为商标。对此，我国《商标法》第九条明确规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，另外第十一条也规定了商品通用名称不得作为商标注册。
法律之所以均禁止将商品通用名称作为商标注册，是因为其为本行业生产者或经营者，在生产或经营中都有权共同使用，而不是由个别生产者或经营者单独使用。另外，商品通用名称缺乏商标所应当具备的最本质属性——显著性。如果个别生产者或经营者将商品通用名称作为商标注册，获得排他的专用权，也就形成了对该商品名称的垄断。这种商标一旦注册成功，未经其权利人同意，他人就不得在商业活动中使用，这实际上剥夺了其他生产者或经营者合法权益，影响正常的经济秩序。
2.未注册驰名商标转化为商品通用名称的危害
在现实生活中，未注册驰名商标很容易转化为商品通用名称进而引发争议。一般情况下，企业会对自己的商标进行大量宣传，提高产品的知名度。然而，如果企业一味地追求商标知名度，广告宣传用语不当，在广告中过分地突出宣传商标而忽略了产品名称，商标就可能成为该产品名称的同义词。他人若在无意中将未注册驰名商标作为商品通用名称使用，就可能使消费者产生误解。如将吉普解释为一种越野车型等。此外，也不排除一些人出于不正当竞争的目的,对未注册驰名商标有意淡化，加快未注册驰名商标被通用的速度。善意淡化他人未注册驰名商标的现象确实存在，一般表现为社会公众对商标的曲解。例如，“阿斯匹林”就因为原药品商标被善意曲解为一类药的通用名称，而无法获得注册。
商标转化为商品通用名称后,其显著性下降或消失,识别功能弱化。对未注册驰名商标曲解行为的泛滥,使商标区别商品或服务出处的功能逐渐丧失,使公众不能区别商品或服务的来源。对于未注册商标来说，在申请认定为驰名商标的过程中，如果该商标被认为是商品通用名称，就不会被认定为驰名商标。如此一来，未注册商标不仅失去了一个重要保护途径，而且也失去了以后注册为商标的可能。所以，对于商标持有人来说，必须采取必要的自我保护手段，谨防未注册驰名商标转化为商品通用名称。
三、防止未注册驰名商标转化为商品通用名称的方法
根据我国《商标法》的规定，商标注册实行“一类一标一申请”的“注册在先”原则，所以，一个品牌想要获得商标专用权，最好的方法是提出商标注册申请并被核准。然而由于历史等原因，现实中未注册商标的数量远远大于注册商标的数量,怎样更有效地保护未注册商标就成为广大企业比较关注的问题。
为防范未注册商标尤其是未注册驰名商标转化为商品通用名称，企业可以采用以下措施：
1.正确地使用商标，包括未注册商标和注册商标。商标使用的目的就在于区分不同商品或服务的来源，从而达到使消费者识别的目的。现实中，商标的使用可以体现在多方面，例如将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传以及其他商业活动中。广大企业特别要重视正确地使用商标，例如在商标和企业字号同时出现时，或商标和产品名称同时出现时，应采取显著的方式标明商标，以突出商标的识别作用。
2.将未注册商标申请认定为驰名商标。随着未注册商标知名度日益提高，企业应注意防止自己的独创品牌转化成为行业内的商品通用名称。不仅未注册商标，即使是注册商标也有面临转化为商品通用名称的危险，由此导致的后果就是商标显著性的淡化，消费者无法有效识别该商标。所以，当未注册商标的知名度和影响力已经达到驰名的程度时，其权利人应及时通过申请认定驰名商标来获得保护。
3.防微杜渐，加强预防。美国Google公司的做法就值得我们学习，《韦氏大词典》最近新收录了100个常用词汇，其中就将Google作为动词收录，而不将其作为一个专有名词，它的词义是“使用搜索引擎Google查询、收集信息等”。针对此现象，最近Google公司已向词典编辑方发出信函，请编辑方不要把它的名字当作动词使用。可见Google公司已经意识到自己的商标有成为行业通用名称或者成为检索这个词的替代词的趋势，所以未雨绸缪，积极采取预防措施。
对于未注册商标的保护一直是商标保护领域里讨论较多的话题。对于未注册商标持有人来说，一定要增强保护意识，及早注册或者及时将未注册商标申请认定为驰名商标，防范自己的商标转化成为商品通用名称的风险。
□上海大学法学院 王 欢 来源： 中国工商报
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