——“开心网”不正当竞争纠纷法律问题研讨会实录

编者按
“今天你偷菜了吗？”2009年以来，一款名为开心农场的“SNS”类游戏在全国范围内异乎寻常的火爆。与此同时，两家互联网企业为了谁是正统“开心网”展开了争夺，关于他们之间的不正当竞争纠纷引起了社会的广泛关注，该案件涉及到知名商品特有名称、商标、域名等较多的法律问题，且在反不正当竞争法的适用方面具有一定的典型性。为了通过本案进一步探讨知识产权保护中的法律问题，本报特别邀请知识产权领域知名专家学者，于2009年12月23日召开了“开心网”不正当竞争纠纷法律问题研讨会，现将与会专家的发言整理刊登。

基本案情
    2008年2月，原告北京开心人信息有限公司（下称开心人公司）成立，并于同年3月份创办了网站“开心网”，网址为kaixin001.com（注册于2007年2月17日）。2008年10月，被告北京千橡互联科技发展有限公司（下称千橡互联公司）创办名称同为“开心网”的网站，网址为kaixin.com（注册于2000年10月31日）。原告于 2008年12月受让取得“开心”文字商标，商标号为833997，类别为42类的部分商品。千橡互联公司使用的域名kaixin.com为该公司2008年8月受让取得。
2009年5月，原告开心人公司起诉至北京市第二中级人民法院，诉称千橡互联公司使用与其相同的网站名称、类似的域名并提供相同的服务功能和内容，该行为构成不正当竞争，且给其经营造成巨大损失。请求法院判令被告停止使用“开心网”及与“开心网”近似的名称作为网站名称，停止使用kaixin.com域名，公开赔礼道歉并赔偿经济损失1000万元。
本案涉案的两家公司经营的网站都属于“SNS”类的网站（“SNS”全称为Social Network Site，即“社交网站”或“社交网”）。国内的“SNS”网站开办晚于国外的网站，所以在一定程度上都借鉴或者模仿了国外的“SNS”网站。
一、本案涉及的知识产权保护范围问题
冯晓青  此案中，我们在判断被告是否存在不正当竞争时，应该从知识产权制度的宗旨方面来衡量，对于那些反映服务性质和功能等公有资源的内涵或者要素通常要排除在保护范围之外。
吴伟光  市场的基本规则就是竞争规则，最成功的竞争就是找到可以替代的商品或者服务。两个开心网实际上就是一种竞争，这对消费者来说和提高服务质量上是有好处的，但是对商家尤其是大商家是不喜欢的，希望找一些理由把竞争对手排挤出去，所以说这就是一个矛盾。同时，市场竞争规则也有一些例外，知识产权就是一种例外，它是规避竞争的，但是规避的目标是为了长期的、更好的竞争。市场竞争必然导致商业模仿，要注意的是模仿本身不应该是原罪。虽然大家都更喜欢原创，不喜欢模仿。但是，只要这种模仿不违反法律法规，都是允许的。法律禁止模仿的就是知识产权保护的，本案中原告开心网说被告用了他的创意、经营方式及经营理念等等，这些本身都不是知识产权要保护的东西，这些东西大家都可以拿来用，成为竞争的一个资源。只有其中的商标权、域名权、知名商品的特有名称权才是受知识产权法保护的。
李顺德  即使有充分事实证明被告刻意模仿了原告，也要看模仿了哪些内容，哪些是法律允许的，哪些是不允许的，要加以区分。同时，也要考虑模仿的具体情节，仅仅是名称相同，还是其他的风格、栏目、内容看起来也差不多，综合起来判断才能判断是否是构成侵权。
张平  不能简单地说经营模式不受知识产权法的保护，在大的经营模式下经营者也会有自己的特色，具体到网站服务，包括网站使用的设计、装潢、logo、图案、独创性的插件、用语以及商标、域名等其他在先的权利，这些应该综合考虑，也都在反不正当竞争法第五条所包含的范围之内，而不仅仅是“开心网”三个字。
李明德  本案中所指的不正当竞争，主要针对的是商业标识的问题，包括域名、商标、企业的名称、服务的名称，一概都属于商业标识。尽管域名好像有一定的技术性，但是很多关于域名仲裁的案件，实际上适用的还是商标侵权判断标准，就是从公众角度看是不是有混淆的可能性。所以商业标识不能仅仅是从图形的角度，而是要综合考虑音、形、意等方面的区别。
闫文军  从原告的诉讼请求和双方在庭审过程中的争议可以看出，原告据以主张不正当竞争的权利基础是知名商品特有名称、商标和域名，这些都属于反不正当竞争法和商标法保护的客体。因此，应当分别考虑被告的行为是否侵犯了原告的这些权利。
二、关于知名商品特有名称的不正当竞争保护问题
1.判断商品名称知名的时间点问题
李明德  判定本案中原告的商品名称是否“知名”的时间点不能放在现在，只能放在2008年10月被告开始使用这个名称的时候。应该回到那个时候来看，被告的行为有没有利用他人商誉或者说搭便车进行不正当竞争。当然，如果能够认定不正当竞争，赔偿是可以计算到起诉之前的。
其他学者在这个问题上均赞同李明德的观点。
2.商品名称达到“知名”的判断标准问题
吴伟光  “开心网”这几个字是不是应该受保护，首先要看它是否构成知名。知名服务的标识或者名称应该受保护。这里说的知名就是商誉具有了一定影响力。如果其他人借用这个商誉，使得消费者误认为后者是前者商誉下的商品或者服务，为自己谋得了利益，同时使消费者造成了混淆，那后者就不当利用了前者的商誉。本案中，被告千橡互联公司有没有利用开心人公司的商誉或名称为自己谋得了某种利益，要看在2008年10月的时候，原告有没有这样的商誉使消费者普遍认识到“开心网”就是原告的，被告开办的“开心网”也使人认为就是原告的。
李明德  原告用“开心” 来指示他的服务，并不必然排斥他人用这个名称指示商品或服务，关键是要看原告从2008年3月创立名称到10月之间有没有达到所说的知名程度，足以使被告去模仿，去搭便车。在这么短的时间内，原告的网站名称要达到知名可能会存在一些难度。
张平  原告网站名称的知名度的问题不能单纯从使用的时间上看，而要考虑在当时原告网站的实际影响力。值得注意的是，现在互联网产业的发展和传统产业完全不一样，传统产业达到知名可能十年才磨一剑，而互联网要快得多。根据相关报道，原告向法庭提交了注册用户数据，广告客户名单，外国媒体对开心网的报道，开心网的获奖资料，知名网站的排名数据，媒体的报道，百度搜索，等等。法院应当审查这些证据，然后判断原告网站是否知名。
冯晓青  就“开心网”是否知名的判断，要考虑互联网服务的特点。互联网服务的知名不同于不普通商品和服务，互联网本身的空间影响力是比较高的，因此更应该按一个比较从严的标准来衡量。
郭禾  认定原告开心人公司的服务是否知名，要考虑它在网民中的影响，它的注册用户是多少，特别是2008年10月的时候，它在网民中达到怎样的认知程度。我认为，不能简单地以原告网站未开放注册来否定构成知名，因为那只是一种经营模式而已。如果在2008年10月原告的网站名称已经知名了，它的在先权利就有了，如果被告的行为导致了相关公众的混淆，按照保护在先权利的原则，被告在当时使用这个名称的的行为就存在一定的问题。至于说原告使用这种网站服务模式是不是存在问题，这可能还会有一些争议，因为你不得不考虑“SNS”网站是在原、被告之前已经存在的一种网站模式。
闫文军  根据最高人民法院反不正当竞争法的司法解释，我认为知名商品特有名称的保护类似于对未注册商标的保护，认定知名的时候考虑的因素和认定驰名商标的时候考虑的因素在很多方面都是一样的。在认定的标准上，知名的标准可能要比驰名低一些，但是也不能是太低，否则会造成知名商品特有名称的保护范围太大，这也不太合适。而认定原告商品名称知名的时间点，应该是被告使用这个名称的时间，这是应该确定的，在这个时间点上原告使用了7个月的时间。就这个时间从驰名商标的角度讲，可能构不成驰名商标。但能不能构成知名商品，这个要看证据，主要看当时的网民使用的数量，以及占中国所有的互联网用户的比例。
3.商品名称构成“特有”的判断标准问题 
冯晓青  “开心”这两个字是一个非常常见、非常公共的词汇，是一个公共的资源。“开心”是一个让人愉快的词，而且与“SNS”网站提供的日常交友服务的体验相关，因此更具有广泛性。反过来讲，如果不是这两个字，而是别的不是很大众化的词，可能原告的证明责任就要小一点，构成不正当竞争的可能性要大一点。
李明德  如果说就是觉得开心这个词好，你也用开心我也用开心，各自都存在一定的商誉，那么就不能简单的把其中的一个撤了，而是让他们进一步的来加以区别。在外国如果出现这种撞车情况，最后就是让经营者各自做出一些区别，但不能由此来否认经营者的商誉。
吴伟光  “开心”这个词本身它有第一意义和第二意义，第二意义就是代表商誉，第一意义是它本来的意义。因此，原告是不能禁止他人在第一意义上使用“开心”这个词的。原告一开始决定用“开心”这个词命名网站的时候，就应该预见到会有后来的这种可能。
闫文军  商品的名称是否构成特有，要看是指向一类的商品或服务，还是某一特定的商品或服务。如果指向的是一类商品或者服务就不能认为是特有名称，因为他起不到识别的作用。从现在司法解释来看，一般把体现商品或服务的质量、数量和特点的名称排除在知名商品特有名称之外。“开心网”这三个字一开始应该是一个特有名称，因为别人都没有用，但是原告的名称和他的服务内容联系非常密切，他提供的交友网站服务的性质和“开心”存在内在的联系，结果是很多人也在网站上使用了“开心网”这个名称。我看了相关报道，在2008年被告开始使用“开心网”的时候，已经有20多家网站在使“开心网”这个名称，现在肯定就更多了。我昨天用google查了一下“开心网”，相关网页有1800多万个，前10页基本都是叫开心网的网站，或者某某开心网。“开心网”从一开始是个特有名称到后来大家都使用这个名称了，那现在还能不能作为一个特有名称来保护，还能不能保护得过来，如果不允许被告使用，那么其他的成百上千家网站也都不能用了。如果考虑到因为大家都在用，使得“开心网”成为一类网站或者服务的名称，那么就不能再将其作为知名商品特有名称来保护。
李顺德  “开心”一词不是原告独创的，是普通词汇，把它用作服务名称不是不可以，但是显著性不是很足。原告把“开心”首先用在了这类网上，一开始可以认为这是特有的，但是后来包括被告在内的那么多家都用开心网，应该讲特有性已经被泛化了或者说被淡化了。如果是这样，再认为构成是专有名称或特有名称恐怕就有问题了。当然我们要做区分，是在2008年10月被告使用时已经泛化了，还是现在才出现的泛化。
郭禾  如果说现在“开心网”已经泛化，不只是指向原告的名称，还涉及到现在能否判令被告停止使用“开心网”名称的问题。但是，如果在2008年10月被告使用“开心网”时还没有泛化，被告的使用有可能导致混淆，被告当时的行为还是可以认定构成不正当竞争的。
4.商品名称造成混淆误认的问题
闫文军  反不正当竞争法第五条所规定的假冒，其核心一点就是造成混淆和误认。知名商品成立了，特有名称成立了，还必须要造成一定后果，才是混淆和误认。而且我认为这个后果不应当是推定出来的。知名商品特有名称的保护，混淆和误认是必要的构成要件，这也是反不正当竞争法所明确规定的。实质上，是否导致混淆和误认是区分正当竞争和不正当竞争的关键。如果不会导致混淆和误认，被告就没有利用原告的商誉，本身就是正当的竞争。现在在处理不正当竞争和商标侵权案件中，往往不考虑混淆的可能，推定构成混淆。但是我认为应当从商品或服务的实际情况出发，考虑有没有构成混淆的可能。
我看到美国的一个关于药品商标的案例，两种药品的商标构成近似，但是法院却认为不会造成混淆，因为在实际生活中开处方的医生对药品肯定很了解，不会造成混淆；而不用处方去药店买药的人一定也是对药比较了解的，也不会造成混淆。因此我们在认定不正当竞争的时候是否也应当考虑两种商品或者服务提供的模式是怎样的，混淆和误认的可能性到底有多大。
针对网站的服务造成混淆的可能性比一般的商品或服务要小得多，这有几个方面的原因。一个方面，消费者同时找到两个网站进行比较的难度比一般商品或服务要小得多，一般的两个商品或服务不太可能同时放在一起让消费者进行比较，但是网站就不同了，例如搜索到原告和被告两个“开心网”，分别点击进去，就可以进行比较，所以说存在混淆的可能性比较小。第二个方面，网站的服务不是一次性的，与购买商品不同，买错了交易也就结束了，网站服务建立在长期登录使用的基础上，一次登陆发现错了以后就不登录了，对消费者和服务提供者都没有太大的影响，构不成混淆误认。第三个方面是这种社交、交友性质的网站造成混淆误认的可能性更小，只有你的朋友都在这个网站你登录才有意义，如果登录错误的网站就找不到你的朋友，你也不会继续使用这个网站。
吴伟光  首先，据我所知，两个开心网之前都是封闭的，不是向公众开放注册的，而是各自有各自的群体，在人和人之间推广的，这就说明他有固定的群体服务对象。第二，到目前为止，被告开心网注册的用户有3000多万，说明被告有一个固定稳定的服务模式，有自己的商业信誉，如果它没有这个商誉，消费者一上去就会发现它是假的就会去找一个更好的开心网站，它就不会有这么大的一个服务人群。第三，如果在未来的一些时候这两个开心网各自有各自的经营模式或者商誉，原则上他们有相互避让的义务，在宣传和推广的时候，要强调自己是哪个开心网。所以我觉得这个案件构成不正当竞争的前提还不明确，根据被告现在的情况，我认为他可能有自己一个独立的商誉。
三、关于商标权不正当竞争的问题
李明德  我认为被告从商标的角度提起不正当竞争还是存在一定的问题。因为从网站的开办时间上看原告是2008年3月，被告是2008年10月，而原告是2008年12月才受让取得“开心”的文字商标，所以说我觉得至少是商标归属于原告的时间实际上是晚于这两个网站的，尤其是晚于被告的。
郭禾  涉及到商标权的问题可能不能一概而论说只要有在先商标权就可以对抗他人之后的其他商业标识，包括域名。因为本案是不正当竞争案件，最核心的问题就是仿冒，如果不能证明它是仿冒，即使此前已经有跟这个域名或者商业标识相近似或者相同的商标存在，也不能够简单禁止他人使用。当然，通常这类案件往往找不到直接证据证明别人是仿冒的，因此必须证明自己有一定的知名度，由此推定在这个圈里的人、做这一行当的人都应该知道，以它在先已经有很高的知名度来推定他人具有恶意。
闫文军  如果原告主张在相同的服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，即使原告受让商标在后，只要原告是商标权人，原告的商标权还是应当受到保护的。但是原告依据商标主张不正当竞争，感觉意义不是很大。原告的商标得到是在2008年12月，被告已经运行了两个月的时间。如果通过主张商标权来请求判定对方构成不正当竞争，则应该是考虑在被告使用这个名称的时候与商标是否构成混淆，被告是否具有使自己的名称与他人的商标相混淆的故意。原告在2008年10月其商标还没有取得的情况下，主张被告不正当竞争，其依据应当是不存在的。
四、关于域名不正当竞争的问题
李顺德  在先商标并不必然排斥域名，2009年最高人民法院出台了关于驰名商标的司法解释，对涉及域名的争议有了明确的规定。实际上，即使域名和驰名商标发生了冲突，都不是简单地把域名理所当然地排除掉。一般情况下，合法注册的域名都是允许使用的，除非你用来做一些违法的事情。
闫文军  关于域名的不正当竞争主要是考虑在域名注册的时候，是否存在恶意侵犯他人在先权利的问题。本案被告的域名注册在原告之前，在先注册的域名已经是一种合法权利的，原告以注册在后的域名权主张在先的域名停止使用，这种主张应该是不会被认可的。
其他学者在这个问题上均赞同闫文军的观点。
五、被告能否继续使用“开心网”名称的问题
吴伟光  如果现在本案中原、被告的用户已经分开，形成两个比较固定的群体，双方各有各的商誉，各有各的群体，要求停止使用“开心网”名称的诉因就不存在了。
郭禾  如果能证明在一年多以前存在混淆，而且原告能证明其知名度和被告存在恶意，那么本案的诉因还是存在的，但涉及的可能是赔偿问题。现在都知道有两个甚至更多的“开心网”，并且在名称的标识上也有了明显的区别，一般不会混淆，就不宜让被告停止使用。
李明德  如果当时混淆，现在已经能够区分开，停止使用就不必了。如果被告当时存在恶意，给原告造成损失，那么就是一个赔偿的问题。
李顺德  如果原告的名称已经被泛化了，让被告停止使用就没有意义了。即使名称没有被泛化，仅仅是原、被告两家，也不能简单地让被告停止使用，要看相关的消费者是不是继续混淆，被告是不是继续利用原告的商誉，还是已经形成自己独立的商誉。要考虑这个案子判完以后的社会效益，是不是公平合理，会不会造成新的不公正。最高人民法院2009年三四月份相继出台的两个文件，一个是《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，另一个是《当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，要求知识产权案件的司法工作要服务于经济发展、社会和谐的大局，而不是机械的用法条解决这些问题。实际上，知识产权审判并不是单纯的法理问题，而是要考虑社会的现实，使得案件的处理有利于促进产业发展，有利于社会稳定。从这个角度讲，即便是被告在此前存在刻意仿冒的不正当竞争行为，但是现在两者已经基本形成了区别，哪怕在某些方面还有存在误认混淆的可能，那么司法机关也应该责成双方加大相互间的区别，在以后的经营中减少混淆的可能，而不是简单地让一方停止使用。
闫文军  最高人民法院关于反不正当竞争的司法解释确立了在不同的地域使用某一商品名称的经营者，后来有可能发生混淆时，在后使用者应当附加其他标识，而不是停止使用。这一原则也可以适用到在不同的时间使用某一商品名称的经营者，如果在当时都不知名的情况下使用了某一名称，在后使用者也不必停止使用，但要附加其他标识。
（本版内容系根据专家发言整理，仅供参考）
图片摄影  本报记者  王文扬

   

   

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